Il cross-class cram down

La ristrutturazione trasversale (cross-class cram down) è un meccanismo introdotto nel diritto concorsuale italiano dal d.lgs. n. 83 del 2022, provvedimento, quest’ultimo, emanato alla finalità di recepire la direttiva (UE) n. 1023 del 2019 sulla ristrutturazione e l’insolvenza.

L’istituto ha trovato cittadinanza nell’art. 112 del Codice della crisi e dell’insolvenza (ccii) e costituisce una significativa innovazione che determina la possibilità in virtù della quale, nella coesistenza di determinate condizioni, l’omologazione di un concordato preventivo in continuità aziendale possa avere luogo anche con il consenso di una soltanto tra tutte le classi di creditori.

Le radici di questo meccanismo affondano nel diritto statunitense, in particolare nel Chapter 11 del US Bankruptcy Code, che prevede la possibilità di approvare un piano di ristrutturazione aziendale con il voto di almeno una classe di creditori impaired (ovvero penalizzati dal piano), con il conseguente venir meno del requisito dell’approvazione da parte della maggioranza.

La direttiva UE, al Considerando n. 54, ha ripreso questo modello, introducendo il seguente principio “Qualora una maggioranza delle classi non sostenga il piano di ristrutturazione, dovrebbe essere possibile che il piano possa comunque essere omologato da almeno una classe di creditori interessati o che subiscono un pregiudizio che, in base a una valutazione del debitore in regime di continuità aziendale, riceveranno pagamenti o manterranno interessi o, se previsto dal diritto nazionale, si possa ragionevolmente presumere che ricevano pagamenti o mantengano interessi se fosse applicato l’ordine delle cause legittime di prelazione previsto dal diritto nazionale in caso di liquidazione.

In tal caso, gli Stati membri dovrebbero poter aumentare il numero delle classi necessarie per l’approvazione del piano, senza necessariamente imporre che tutte queste classi, in base a una valutazione del debitore in regime di continuità aziendale, debbano ricevere un pagamento o mantenere un interesse a norma del diritto nazionale. Tuttavia, gli Stati membri non dovrebbero esigere il consenso di tutte le classi. Conseguentemente, qualora vi siano solo due classi di creditori, il consenso di almeno una classe dovrebbe essere ritenuto sufficiente, se sono soddisfatte le altre condizioni per l’applicazione del meccanismo di ristrutturazione trasversale dei debiti. Per pregiudizio del creditore si intende la riduzione del valore dei suoi crediti”

Il principio è stato recepito nel nostro ordinamento all’art. 112 lett. d) del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, nei termini che seguono:

“la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza dell’approvazione a maggioranza delle classi, la proposta è approvata da almeno una classe di creditori:

• ai quali è offerto un importo non integrale del credito;
• che sarebbero soddisfatti in tutto o in parte qualora si applicasse l’ordine delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione”

Lo spirito della normativa è quello di bilanciare la tutela dei creditori con l’intento di incentivare la ristrutturazione delle imprese in difficoltà.

L’Omologazione del concordato e i requisiti della ristrutturazione trasversale

L’istituto della ristrutturazione trasversale viene in rilievo, dunque, nel procedimento di omologazione del concordato preventivo in continuità aziendale, fase che rappresenta lo snodo determinate ed essenziale della procedura. L’omologazione del piano conferisce, infatti, contenuto vincolate all’intera proposta concordataria, imponendo anche ai creditori dissenzienti la percentuale di soddisfo del credito individuata dalla proponente con riguardo a quella determinata classe di creditori, costituita per cause di prelazione e tipologia di interessi omogenei

Nella fase di omologa il tribunale competente è chiamato alla verifica della conformità del piano ai requisiti di legge (già sommariamente esaminati nella precedente fase di ammissione alla procedura di concordato) e la sua attitudine nel determinare la risoluzione della crisi dell’impresa.

L’art. 112 ccii, nel disciplinarne i presupposti, prevede due scenari principali:

1. omologazione con approvazione unanime delle classi (comma I, lett. f), in cui il giudice si limita a verificare che il piano non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza e che eventuali nuovi finanziamenti siano necessari per l’attuazione del piano e non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori.
2. omologazione in assenza di unanimità (comma II), che richiede il rispetto di quattro condizioni cumulative:
   – distribuzione del valore di liquidazione, come definito dall’articolo 87, comma 1, lettera c), deve essere distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione (secondo la absolute priority rule) (lett. a);
   – distribuzione del surplus concordatario, il valore eccedente quello di liquidazione è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore (secondo la regola della relative priority rule) (lett. b);
   – nessun creditore deve ricevere più dell’importo originario del credito (lett. c);
   – approvazione da parte della maggioranza delle classi (di cui almeno una con creditori privilegiati) oppure, in mancanza, approvazione anche da parte di una sola una classe di creditori, definita “interessata” o “maltrattata”, a seconda delle interpretazioni fornite dalla dottrina e dalla giurisprudenza, sempre a condizione che alla summenzionata classe non sia offerto l’importo integrale del credito (lett. d).

Proprio quest’ultima ipotesi integra la fattispecie di ristrutturazione trasversale e consente che l’omologazione intervenga anche con il voto favorevole di una sola classe, purché:

• i creditori di tale classe non siano integralmente soddisfatti.
• Essi riceverebbero comunque un pagamento (quantomeno parziale) se il surplus concordatario fosse distribuito secondo l’ordine delle cause di prelazione legittime (absolute priority rule) (art. 112, II, lett. d.2 CCII).

La questione interpretativa: classe “interessata” e classe ” maltrattata”.

Uno degli aspetti più controversi riguarda l’identificazione della classe il cui voto può, da solo, determinare l’omologazione del piano. La dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato due principali approcci:

• La nozione di classe “maltrattata”, condivisa, ad esempio, dal Tribunale Ordinario di Bergamo, con la sentenza n. 65 del 2023, secondo cui la classe dotata della cd. golden share di cui all’art. 112, comma II, lett. d) ccii, deve essere quella che, pur subendo un trattamento peggiorativo nel concordato rispetto a quello che riceverebbe in sede di liquidazione giudiziale, approva il contenuto del piano e della proposta concordataria
• La nozione di classe “interessata”, basata su un’interpretazione letterale dell’art. 112 ccii, che attribuisce il voto determinante a quella classe che riceverebbe un soddisfo quantomeno parziale nella ipotesi in cui venisse applicata la absolute priority rule (APR) anche rispetto al valore eccedente quello di liquidazione in senso stretto (anche detto surplus concordatario), fermo restando il requisito del soddisfo non integrale (da verificare sulla scorta della percentuale di soddisfo indicata per quella classe nell’ambito della proposta).

Questa divergenza interpretativa riflette una tensione più ampia tra due esigenze contrapposte: da un lato, l’intento del legislatore di valorizzare il ruolo dell’autonomia negoziale, che tradizionalmente caratterizza il concordato preventivo;

dall’altro lo spirito di incentivare, ancor di più, istituti la cui finalità è quella di favorire il processo di risoluzione della crisi.

Conclusioni: tra innovazione e incertezza applicativa

L’introduzione della ristrutturazione trasversale nel nostro ordinamento rappresenta senza dubbio un passo avanti verso un sistema concorsuale più moderno e in linea con gli standard internazionali. Tuttavia, l’ambiguità normativa sull’identificazione della classe determinante rischia di generare incertezza giurisprudenziale e disparità di trattamento tra i creditori.

Riferimenti dottrinali e giurisprudenziali

Seppur recentemente introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della ristrutturazione trasversale ha già dato adito ad un significativo dibattito giurisprudenziale e dottrinale, tra i molteplici contributi e arresti giurisprudenziali che si sono occupati del tema si segnalano i seguenti riferimenti bibliografici, consultati al fine di redigere il presente elaborato.

1. Alessandro Turchi, Il valore di liquidazione nel Codice della crisi e dell’insolvenza, pubblicato il 20 settembre 2024 su www.dirittodellacrisi.it. L’articolo analizza la distinzione tra “valore di liquidazione” e “surplus concordatario” nel contesto del concordato preventivo.
2. Giacomo D’Attorre, Classi “interessate” e classi “maltrattate” nella ristrutturazione trasversale. Pubblicato il 24 maggio 2023 su www.dirittodellacrisi.it
   L’autore esamina le nozioni di “classe interessata” e “classe maltrattata” nell’ambito del cross-class cram down.
3. Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi, Il controllo giudiziale nei concordati – La ristrutturazione trasversale, pubblicato il 18 dicembre 2024 su www.dirittodellacrisi.it
   Gli autori discutono il ruolo del giudice nell’omologazione, analizzando le condizioni dell’art. 112 ccii. e la ricezione del modello statunitense ed europeo. Propongono una nozione di “classe interessata” svincolata dal pregiudizio, basata sulla mera possibilità di soddisfazione parziale del credito
4. Salvo Leuzzi, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo: oggetto, regole, controlli, pubblicato il 9 ottobre 2023 su www.dirittodellacrisi.it.
   L’articolo offre una panoramica completa della fase di omologazione, evidenziando i controlli giudiziali sulla regolarità procedurale, l’equità del trattamento dei creditori e la fattibilità del piano. Sottolinea il bilanciamento tra autonomia privata e tutela concorsuale.
5. Tribunale di Bergamo, Sentenza n. 65 del 2023, consultabile in www.dirittodellacrisi.it.
   La sentenza applica la nozione di “classe maltrattata”, non omologando il piano perché dal confronto tra l’ipotesi di liquidazione giudiziale e quella concordataria non risultava la sussistenza di un pregiudizio ravvisabile nella seconda rispetto all’ipotesi di soddisfo della prima.