N.3 Febbraio 2024
Locus | Magazine Digitale
HSL Advisors
Spesso accade che l’Azienda (nostra Assistita), richieda l’elaborazione di un atto/contratto, mediante cui sia possibile perseguire, seppur attraverso l’uso di differenti forme e condizioni, uno scopo analogo al consueto contratto di Agenzia, noto (tuttavia) per essere normativamente più vincolante per l’Agente ma anche, e soprattutto, per il Preponente (Cliente).
In tali ipotesi, una soluzione praticabile può essere ravvisata nella c.d. “Lettera di Incarico per Procacciatore di Affari”, elaborata ai sensi e per gli effetti dell’art. 1322 c.c. (“le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto, nei limiti imposti dalla legge (art. 41 Cost.) e dalle norme corporative”), mediante cui il Proponente attribuisce al Procacciatore l’onere di promuovere la conclusione di contratti in suo favore, al fine di incrementarne la clientela, attraverso l’esplicazione di un’attività a tutt’oggi non regolamentata da norme di legge in via chiara e definitiva.
Il c.d. “Contratto di Procacciamento” – che rientra fra le figure contrattuali atipiche in quanto non disciplinato da specifica normativa – realizza, di fatto, uno scopo analogo a quello di Agenzia, pur differenziandosi da esso attraverso elementi e condizioni che dovranno essere necessariamente presenti nello stesso, al fine di scongiurare il rischio, (talvolta fondato), di dissimulare un vero e proprio contratto di Agenzia, con ogni possibile conseguenza gravosa in capo alla nostra Assistita (Azienda Preponente).
In particolare, si riepilogano, di seguito, alcune principali differenze fra le due forme contrattuali, che è indispensabile chiarire al Cliente, affinché possa assumere una decisione consapevole, nonché rispondente alle proprie esigenze:
1 – L’Agente è obbligato alla promozione degli affari nell’interesse esclusivo del preponente che gode, solo nei confronti dell’Agente, di un diritto di esclusiva, mentre il Procacciatore è libero di svolgere l’attività di promozione e, salvo patto contrario, non sarà vincolato agli obblighi di non concorrenza (che al contrario gravano sull’Agente), per cui potrà procacciare affari per più ditte in concorrenza tra loro, scegliendo di volta in volta, presumibilmente in base alla misura della provvigione riconosciuta, la ditta a cui sottoporre l’affare.
2 – A differenza del Procacciatore, l’Agente è obbligato:
- ad operare all’interno di una zona territorialepredeterminata dal contratto, in cui promuovere gli affari;
- a informare il Preponente sulle condizioni di mercato.
3 – A differenza dell’Agente il Procacciatore:
- non gode dei diritti di informazione e comunicazione sulla misura delle provvigioni attese e sugli elementi necessaria a verificare la misura delle provvigioni liquidate;
- non gode del diritto al preavviso in caso di recesso dal contratto;
- non gode del diritto al trattamento pensionistico, né indennità di cessazione del rapporto e/o trattamento di fine rapporto;
- non avrà diritto al versamento dei contributi previdenziali;
- non avrà diritto alle provvigioni salvo patto contrario.
In conclusione, l’Agente di commercio, stante la stabilità della sua collaborazione, è obbligato a promuovere la conclusione di affari nell’interesse del (cliente) Preponente, a differenza del Procacciatore d’affari, che non assume alcun obbligo di questo tipo, e che pertanto resta un collaboratore occasionale del Preponente.
Il Procacciatore può, ma non deve promuovere la conclusione di affari: svolge questa attività se e quando vuole, senza essere obbligato a farlo.
Non è sufficiente, pertanto, nominare un contratto di “Procacciatore d’affari” per essere riconosciuto tale nella sua vera entità, poiché, ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, il nomen iuris utilizzato dalle parti, se costituisce elemento certamente rilevante, non esime tuttavia dall’accertamento delle effettive modalità di svolgimento della prestazione lavorativa “(…) dovendo il giudice accertare in maniera rigorosa se quanto dichiarato nel documento contrattuale si sia tradotto nella realtà attribuendo prevalenza agli elementi di fatto rispetto ai dati formali risultanti dal contratto (…)” (cfr Trib. Milano 6/5/2009, d.ssa Pattumelli, in Lav. nella giur. 2009, 848).
Ed invero, laddove la figura del Procacciatore d’affari simuli un vero e proprio rapporto di Agenzia, il rischio per l’azienda è di subire una possibile causa di lavoro da parte del “pseudo” Procacciatore, per il riconoscimento del rapporto di agenzia, con relative conseguenze reddituali e contributive, finanche essere sottoposta ad accertamenti da parte dell’ente EnaSarco, con rischio di gravi conseguenze a suo carico.
Tutto quanto sopra premesso, laddove l’azienda ravvisasse la maggiore opportunità di stipulare un contratto di Procacciamento, dovrà pertanto contrattualmente prevedere:
- l’esclusione di ogni tipologia di pagamento periodico e su un numero indistinto di ordini, ma pagamenti di volta in volta con specifica indicazione in fattura del cliente procurato;
- l’esclusione di ogni tipologia di pagamento c.d. fisso;
- l’esclusione dei c.d. “minimi di vendita”;
- l’esclusione di ogni forma di preavviso in caso di cessazione del rapporto contrattuale;
- l’esclusione della percentuale provvigionale predeterminata, che piuttosto sia frutto di una pattuizione di volta in volta; inoltre, in caso di ordini “frequenti”, è opportuno rimanere all’interno di una soglia suggerita inferiore a euro 5.000,00 (non è una soglia prevista dalla legge, ma era quella, un tempo vigente, alla quale veniva ricollegata la prestazione occasionale, e tende quindi ad essere considerata ancora tale), evitando comunque pagamenti periodici.
Si ricorda infine che l’Enasarco ha cinque (5) anni di tempo per richiedere gli arretrati, che possono arrivare a dieci (10) anni se l’Agente sporge denuncia.
L’Agente ha a sua volta cinque (5) anni di tempo per chiedere eventuali differenze provvigionali e un anno dalla cessazione del rapporto per richiedere le indennità.